Internacional

Las consecuencias de un cierre de filas

23 Sep, 2020 - - @egocrata

El sábado dejamos al partido republicano aún inseguro sobre si la inesperada muerte de Ruth Bader Ginsburg era un golpe de suerte, una oportunidad, o un riego electoral para el partido. Ayer martes parece que habían llegado a un consenso: quizás reemplazar a juez del supremo a todo correr justo antes de unas elecciones tendrá un coste elevado en las urnas para muchos legisladores, pero hay momentos en que un político debe decidir entre sus principios y su cargo, y decantarse por defender lo que realmente cree.

Dicho en otras palabras: el partido republicano lleva décadas prometiendo nombrar jueces conservadores al supremo para defender la constitución y el derecho a la vida. Ante la oportunidad de conseguir una mayoría 6-3 en el alto tribunal, perder unas elecciones es un precio que están dispuestos a pagar.

File:Panorama of United States Supreme Court Building at Dusk.jpg

En una demostración de lealtad y confianza ciega en el presidente difícil de imaginar hace tan solo unos años, todos los senadores republicanos con la única excepción de Lisa Murkowski (Alaska) y Susan Collins (Maine) han declarado que apoyan la decisión del presidente de nombrar un nuevo juez al supremo, sin ni siquiera saber a quién va a nominar.

Esta decisión es muy probable que le cueste el escaño a Cory Gardner (Colorado), Martha McSally (Arizona), y Thom Tillis (Carolina del Norte), y seguramente condena a Collins, por mucho que vote en contra. Gardner y McSally lo tenían muy cuesta arriba, así que su cálculo electoral debe haber sido “de perdidos, al río”, más que maximizar sus posibilidades de reelección.

La verdad, por mucho que me revienten las consecuencias de esta nominación (y ahora hablaremos de ellas), creo que hay que admirar cuando un partido político en bloque decide ir a todas a defender sus principios, sea cual sea el coste electoral. El partido siempre ha querido ilegalizar de nuevo el aborto y reimponer una visión estrictamente originalista de la constitución (ahora explico que significa esto), y hoy pueden hacerlo, caiga quien caiga. Como dice Brad Todd, un estratega de campaña republicano que trabaja con dos candidatos al senado:

God created Republicans to do three things, and really only three things: cut taxes, kill foreign enemies and confirm right-facing judges. Only confirming judges has the potential to unite socially conservative populists and squishy corporatists with equal enthusiasm.”

Y si eso os parece un programa electoral un poco limitado (bajar impuestos, matar enemigos extranjeros y confirmar jueces conservadores), bueno, ese es el actual partido de gobierno en Estados Unidos. Ya me diréis.

Del originalismo constitucional

Aunque en el último boletín expliqué un poco por encima por qué el tribunal supremo es tan importante, creo que vale la pena explicar no sólo los temas en los que un SCOTUS dominado por conservadores va a cambiar las cosas, sino también la justificación teórica detrás de esos cambios. Las ideas tienen consecuencias, así que deben explorarse.

Para entendernos, empecemos con la sentencia constitucional que está detrás de buena parte de las disputas jurídicas en Estados Unidos: Roe v. Wade.

El caso empieza en Texas, en 1969, cuando Norma McCorvey, una mujer de 21 años, intentó abortar en Dallas. El estado se opuso (en esa época, el aborto era ilegal en Texas incluso en casos de violación) y McCorvey, bajo el alias Jane Roe, lo llevó a juicio. El caso se alargó hasta después del parto (el bebé acabó en adopción), pero un tribunal federal decretó que la ley de Texas que prohibía la interrupción del embarazo era inconstitucional, ya que violaba el derecho a la privacidad recogido en la novena enmienda. El caso llegó hasta el supremo, que en enero de 1973 reafirmaba con siete votos a favor y dos en contra la decisión de que la ley de Texas era inconstitucional, legalizando el aborto en todo el país.

Lo interesante de este caso, sin embargo, es que en la novena enmienda de la constitución de los Estados Unidos la palabra “privacidad” no aparece por ningún lado. Este es el texto:

“The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people.”

Traducido en lenguaje llano, el hecho que la constitución de una lista de derechos no quiere decir que otros derechos no existan. ¿De dónde sacó el derecho a la privacidad el supremo?

La respuesta es en otra sentencia judicial de 1965 menos conocida pero igual de relevante, Griswold v. Connecticut. En este caso, el supremo declaró inconstitucional una ley de Connecticut aprobada en 1873 que ilegalizaba el uso de anticonceptivos en el estado, incluso para parejas casadas. Una clínica en New Haven desafió abiertamente la ley, los propietarios fueron detenidos y el caso acabó en el supremo, que declaró la prohibición inconstitucional.

La sentencia indica que la privacidad dentro del matrimonio está implícita en otras enmiendas (religión, asociación, inviolabilidad del hogar, protección contra registros injustificados, seguridad jurídica…). En una formulación célebre, el supremo habla de los derechos en la penumbra de aquellos recogidos en el texto constitucional, que emanan de esas garantías para substanciarlas. Sólo un juez en una opinión concurrente con la mayoría cita la novena, diciendo que justifica la idea de que un derecho no escrito explícitamente en la constitución (privacidad dentro del matrimonio) esté protegido por esta.

Si volvemos a Roe v. Wade, entonces, la justificación al derecho a privacidad está más clara. La constitución protege la libertad de los individuos e impone restricciones a la actividad del estado (14º enmienda). Dado que la novena dice que un derecho no recogido en el texto no quiere decir que no exista (y tenga, al ser un derecho constitucional, protección legal), el estado no tiene la potestad de inmiscuirse en el embarazo de una mujer, ergo, prohibir lo que hace con su cuerpo es inconstitucional.

El tribunal también responde a los argumentos de Texas de que la vida empieza en el momento de la concepción. El SCOTUS señala, en este caso, que la constitución nunca utiliza la palabra “persona” para referirse a un feto. La sentencia permite regular el aborto (incluyendo restricciones) en el segundo y tercer trimestre, pero prohíbe ilegalizarlo.

Uno no tiene que ser demasiado conservador para darse cuenta de que el argumento de que la constitución incluye derechos implícitos que están protegidos de forma derivada porque la novena enmienda viene a decir que hay otros derechos pero no nos cabían todos en este folio es un poco rebuscado. Por muy cierto que sea que el derecho a asociación es inútil si el gobierno puede vigilar todos tus movimientos y te persigue con leyes abusivas, el salto que lleva a concluir que esto significa que abortar es legal es complicado.

La crítica conservadora a Roe v. Wade y otras sentencias similares es que los tribunales sólo pueden interpretar la constitución atendiendo únicamente a lo que dice el texto y los motivos de quienes la escribieron de ese modo, y nada más que eso. Si los padres fundadores escogen poner el derecho a llevar armas por escrito, pero no dicen explícitamente que tenemos derecho a la privacidad, el supremo no puede inventárselo. Si los legisladores actuales creen que los padres fundadores erraron en esta omisión, pueden legislar sobre la materia o enmendar el texto, pero eso de tener jueces forzando interpretaciones extrañas es una mala idea.

No es una crítica estúpida (es más, es una crítica bastante razonable en abstracto), pero el problema es que aplicar el texto literal de la constitución como fue escrito es increíblemente complicado en la práctica. Un ejemplo clásico es el hecho que el Bill of Rights en teoría sólo se aplica al gobierno federal, no a las leyes estatales (la primera enmienda sólo menciona el congreso), así que si un estado decide establecer el islam como religión oficial eso no vulneraría la constitución bajo este prisma. Los originalistas argumentarían que la 14º enmienda (ciudanía, tras la guerra civil) extiende las protecciones constitucionales a leyes estatales, pero ese punto dista mucho de estar claro.

Más allá de la extensión de la protección de derechos a leyes estatales, una interpretación originalista que deja la novena enmienda sin poder generar “derechos emergentes” elimina el derecho al matrimonio (¡de cualquier clase!), el derecho a tener hijos y educarlos, el derecho a usar anticonceptivos o el derecho a tener relaciones homosexuales, ya que no aparecen por la constitución en ninguna parte.

De forma más significativa para el futuro del planeta, una de las aserciones más espurias de los originalistas es que el congreso no tiene la potestad de crear agencias regulatorias independientes. Esa idea viene de dos sitios distintos. Por un lado, la teoría del ejecutivo unificado, que dice que el texto original de la constitución da todo el poder ejecutivo al presidente. Eso quiere decir que toda agencia creada por el congreso pasa a ser parte del ejecutivo, y el presidente puede despedir a sus empleados sin límite, porque es él quien tiene la única potestad de dirigir a esa rama de gobierno. Esto obviamente elimina cualquier independencia del regulador.

La segunda teoría es que la constitución establece un derecho absoluto a la libertad de contratos (basándose en la 14º enmienda) que en última instancia restringe el poder federal para regular la economía hasta hacer ilegales cosas como el salario mínimo o la prohibición del trabajo infantil. Del mismo modo, el tribunal ha justificado recientemente la posibilidad de discriminar si esta discriminación es por motivos religiosos, argumentando que la primera enmienda toma precedencia sobre un derecho a la libertad sexual no recogido en la constitución.

Buena suerte aprobando cualquier regulación contra el cambio climático bajo estas premisas.

En realidad, como sucede a menudo en temas legales en Estados Unidos, las teorías originalistas son filosofías coherentes, pero sólo hasta un cierto punto. Cuando los abogados empiezan a litigar temas ante el supremo y los jueces a escribir sentencias, se convierten en racionalizaciones de ideas políticas, no principios interpretativos coherentes. Los senadores republicanos y jueces conservadores no son originalistas. Se oponen al aborto. Lo primero no deja de ser una brillante pirueta intelectual para justificar lo segundo.

El derecho constitucional americano es a la vez increíblemente sofisticado intelectualmente y de un sofista que da vergüenza ajena. Hay días que echo de menos muchísimo el derecho continental.

Bolas extra:

  • Nadie tiene ni idea aún sobre cuál será el efecto electoral de la nominación al supremo. Trump parece contento de que no se hable de COVID (ayer Estados Unidos superó los 200.000 muertos, y la segunda oleada parece estar despertándose otra vez), pero poco más.
  • Si algo ha cambiado, es el dinero que está recaudando los demócratas: más de $160 millones desde el viernes, sólo para el senado.
  • Los demócratas se están tomando muy en serio la idea de court packing, es decir, nombrar una carretada de jueces al supremo y expandir el tribunal de nueve a quince jueces. Algo que suena escandaloso excepto que es perfectamente legal y constitucional y que los republicanos han hecho recientemente en Arizona Georgia tras perder elecciones.


3 comentarios

  1. Xoan Bóveda dice:

    Aclárenos una duda, Senserrich. ¿A usted le parece mal que los jueces del Tribunal Supremo sean vitalicios y elegidos a dedo por el presidente de turno? ¿O lo que le parece mal, pésimo, indignante, es que los jueces vitalicios del Tribunal Supremo sean ahora elegidos por Donald Trump, mientras que si lo fuesen por Biden ya no sería algo tan malo y nefasto?

    Si es lo segundo, pues qué le se va a hacer. Con Bush perdió usted, con Obama ganó usted, con Trump pierde usted y con Biden quizá gane usted. Así son las reglas del juego: lo que a usted le parece mal, a otros les parece bien, pero todos tienen el mismo derecho a usar y abusar de un truquito que les permite la Constitución.

    Si es lo primero, pues dígalo claramente, para parecer más ecuánime y menos hooligan.

    • Alatriste dice:

      Un consejo para la próxima vez: conviene leerse los artículos antes de comentarlos.

      Porque resulta mas que evidente que no lo has hecho, dado que a Roger no solo no le parece mal lo que van a hacer sino que les admira por ello, y ha escrito esto en esta misma página: «La verdad, por mucho que me revienten las consecuencias de esta nominación (y ahora hablaremos de ellas), creo que hay que admirar cuando un partido político en bloque decide ir a todas a defender sus principios, sea cual sea el coste electoral».

      Lo que le parece mal (y a mí) no es lo que van a hacer ahora, lo de ahora es normal. Es el contraste con lo que hicieron hace cuatro años cuando se planteó el mismo caso lo que resulta de vergüenza ajena… y para mí lo más gracioso es que era totalmente innecesario. Los republicanos tenían mayoría en el Senado así que podían rechazar al candidato de Obama si no les gustaba, pero el partido republicano y Mitch McConnell en su infinita sabiduría decidieron crear un precedente peligrosísimo al negarse a tramitar la propuesta porque faltaba menos de un año para las elecciones presidenciales. Si la hubieran tramitado, votado y rechazado no estarían en este embrollo…

      Y las consecuencias de haber querido negar legitimidad a Obama para proponer un candidato son que ahora es bastante probable que pierdan la mayoría en el Senado, han puesto más difícil la reelección de Trump, y pueden perder también el Supremo. Brillante.

  2. Sr.Yo dice:

    Estamos cometiendo un error de bulto y es pensar que democanos y republicratas son, digamos, tan diferentes. Chomsky definió el asunto muy certeramente. Todos estos temas, con ser muy importantes, son en realidad muy secundarios para sostener el sistema, unos creen que dar cierta libertad (que no libertinaje, que decían aquellos) engrasa el tinglado para que no chirríe, otros creen que mano dura y fe del carbonero (alienación marxista pasada de vueltas) es algo menor, ambos coinciden en que poli bueno-poli malo en realidad está bien, hoy por ti, mañana por mí digamos. Porque evidentemente, lo que es difícil de entender es la convivencia entre ideologías que hace tiempo que dejaron de bordear el nazismo (son abiertamente racistas) con otras de tipo liberal pero lo mío no me lo toques no es que sea ya convivencia, es que son completamente incompatibles, y lo que resulta de todo ello es una esquizofrenia.

    El PP, o por llamarlo por su nombre, el aparato franquista descarado (AFD), se opuso primero al divorcio, luego se divorciaban alegremente, para qué dar nombres, se opuso al aborto, más de lo mismo, arman el pollo con el matrimonio bujarra y luego se casan tirando la casa por la ventana. Es perfectamente lógico: son consignas para imbéciles, no para ellos que presuntamente no lo son. Si alguien cree que esto es distinto a EEUU, la retahila de republicanos congresistas y senadores defensores del matrimonio heterosexual amenazado y la familia cristiana azotes del arco iris que han acabado resultando ser mariconas plumíferas y hasta pederastas asaltacunas da para llenar varias cafeterías (hay muchos legislativos en EEUU, son 50 estados).

    Todo esto es una tomadura de pelo. Como todas las de esta gente, con consecuencias trágicas para personas de carne y hueso.

    Los sistemas sociales funcionan solos. Los seres humanos se dedican a darle de martillazos y a eso lo llaman gestión, y hasta se creen que hacen cosas de utilidad. Como un conductor drogado que no tiene ni puta idea y va atropellando gente por la acera y chocando contra todo. Cuando el sistema falla, y muere, como todo sistema llegado su punto, se va todo al carajo y los seres humanos siguen pensando que hacen algo.

    Que esto fuera normal en el pasado, pues vale, no había opción. Pero nuestros conocimientos científicos se han expandido un poco como para que sigamos aduciendo inconsciencia.

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