Ayer falleció Ruth Bader Ginsburg, juez, icono feminista, jurista inigualable y una de las voces progresistas más energéticas en el tribunal supremo de los Estados Unidos. En un año normal con políticos normales, el boletín de hoy trataría sobre su legado judicial, su sentido del humor, su calidad como persona y por qué se convirtió en un mito en vida.
Pero en una frase que he repetido ya demasiadas veces, este no es un año normal, y la muerte de RBG ha generado un terremoto político a menos de dos meses de las elecciones.
La importancia del supremo
Empecemos por lo básico: por qué el tribunal supremo de los Estados Unidos (SCOTUS, en sus siglas en inglés) es tan rematadamente importante. Debido a la creciente inoperancia del sistema americano y sus múltiples actores con derecho a veto, una cantidad tremenda de decisiones legislativas y de políticas públicas acaban siendo litigadas y decididas por los tribunales. El ejemplo reciente es el matrimonio homosexual, que fue legalizado merced de una sentencia del SCOTUS sobre la constitucionalidad de una ley estatal de Ohio. Las guerras culturales en Estados Unidos, así como muchas de las batallas sobre regulación económica, derecho a voto, o incluso si la ley de sanidad de Obama sigue en vigor o no, dependen de sentencias judiciales.
En el supremo hay nueve jueces; cinco de ellos son conservadores (Roberts, Thomas, Alito, Gorsuch, Kavanaugh), los tres restantes progresistas (Breyer, Kagan, Sotomayor). Cuando hay una vacante, el presidente nomina un candidato (básicamente a quien le apetezca; no hay demasiado límites constitucionales) y el senado confirma su nombramiento. El puesto es vitalicio. Tradicionalmente la confirmación exigía una supermayoría, pero los republicanos eliminaron ese requisito (cambiando las normas en un voto por mayoría simple) en el 2017.
Y sí, independencia judicial y todo lo que quieres, pero en el SCOTUS los jueces votan casi siempre según la ideología del presidente que les nombró. El supremo está politizado, y decide sobre temas políticos.
Ahora mismo, el GOP tiene una mayoría 53-47 en el senado y controla la presidencia. Trump puede nombrar un juez y asegurarse que el supremo de los Estados Unidos tenga una supermayoría conservadora durante más de una década, complicando enormemente el trabajo a cualquier administración demócrata. De forma más importante para las bases evangélicas del partido, un SCOTUS conservador podría finalmente derogar Roe v. Wade, la sentencia judicial que legalizó el derecho al aborto en 1973.
Hasta aquí lo fácil. Ahora vienen las complicaciones.
La “regla McConnell”
La primera, y más desesperante, es el extraordinario cinismo del partido republicano. El 13 de febrero del 2016 Antonin Scalia, juez conservador en el alto tribunal, moría inesperada. Obama iba a nominar a su sucesor. A pesar de que las elecciones presidenciales estaban a 266 días de distancia, Mitch McConnell, líder de los republicanos en el senado, publicó el siguiente comunicado:
«The American people should have a voice in the selection of their next Supreme Court Justice. Therefore, this vacancy should not be filled until we have a new President.»
Es decir que, dado que este es un año electoral, creemos que el pueblo americano debe poder decidir quién va a nombrar al siguiente juez del supremo. Dejaremos el puesto vacante hasta que hay un nuevo presidente. Era una decisión sin precedentes, pero desde cuándo eso le importa al GOP.
Hoy estamos a 46 días de las elecciones, algo que siguiendo la impecable lógica de McConnell querría decir que el senado debería dejar vacante el puesto hasta el año que viene. ¿Qué ha dicho McConnell hoy?
“Americans reelected our majority in 2016 and expanded it in 2018 because we pledged to work with President Trump and support his agenda, particularly his outstanding appointments to the federal judiciary. Once again, we will keep our promise.
President Trump’s nominee will receive a vote on the floor of the United States Senate.”
Traducido: Juar, pringados, si os creéis que voy a ser remotamente coherente. Como si me importara que me llamarais hipócrita. Voy a llevar al senado a quienquiera que nomine Trump, y os vais a comer un juez del supremo con patatas.
La verdad, creo la posición de McConnell es mucho más lógica y coherente este 2020 que en el 2016 (Trump es presidente y lo será hasta el 20 de enero del 2021 si no sale reelegido, pero uno no es menos presidente según se acerca el final del mandato), pero nunca, nunca voy a dejar de maravillarme ante su glorioso cinismo.
Si hablamos de plazos para completar una nominación, los republicanos tienen tiempo de nombrar a alguien incluso antes de las elecciones. La confirmación de RBG tomó 42 días desde su nominación hasta la votación del senado. Aunque fue la nominación más rápida en tiempos recientes, Clarence Thomas, la más larga de las últimas décadas, tomó 99 días, y quedan 107 días antes de que expire el mandato de este congreso el 3 de enero del 2021. Dado el control que tiene el presidente de la mayoría del senado sobre los plazos de debate y votación, McConnell tiene tiempo de sobras.
Si en su partido le dejan, claro.
El sueño del movimiento conservador:
Mitch McConnell quizás sea un cínico sin escrúpulos, pero eso no significa que los 53 senadores republicanos en bloque estén dispuestos a contradecir una posición que defendieron con vehemencia hace apenas dos años, y más en algo tan crucial como el supremo. Algunos, como el impagable Lindsay Graham, han dicho repetidamente que si en el último año de mandato de Trump había una vacante en supremo no nombrarían a nadie. Es posible que al menos cuatro senadores sufran suficiente vergüenza torera como para decirle a McConnell que no quieren votar.
La verdad, dudo mucho que eso suceda. Ted Cruz, que habló con elocuencia el 2016 sobre eso de “que el pueblo decida”, ya andaba hoy por Fox News aplaudiendo la nominación de un nuevo juez. Graham es un poco menos baboso que Cruz, pero dudo mucho que se plante (es más, lleva meses preparando su “cambio de opinión”).
El motivo, como no, es que los jueces y el tribunal supremo son uno de los grandes objetivos políticos del movimiento conservador americano, uno que llevan persiguiendo desde hace décadas. La idea de que van a poder imponer un SCOTUS con seis jueces pro-vida, anti-regulación, pro-cristianismo, anti-inmigración es algo demasiado tentador, demasiado potente como para plegarse a sus propias palabras. Otro juez en el supremo equivale a que los conservadores van a tener poder de veto en cualquier legislación remotamente progresista que sean capaces de litigar hasta el alto tribunal, eso será así durante décadas.
Sin embargo…
El hecho de que este es un año electoral, y que esta vacante sea a menos de dos meses de unas elecciones, crea varios riesgos políticos difíciles de controlar.
Primero, y más obvio, si el GOP coloca un nuevo juez en el supremo antes de las elecciones, esto quizás haga felices a los votantes conservadores, pero va a enfurecer a los progresistas. Si eres Lindsay Graham, tienes elecciones en noviembre, y estás empatado en las encuestas, apoyar la nominación de un juez quizás te da algunos votos en extra conservadores, pero corres el riesgo de movilizar a muchos votantes del otro bando.
Se dice a menudo que los votantes republicanos se movilizan mucho más que los demócratas ante cánticos de nominaciones judiciales, pero eso no es cierto; los demócratas están hoy más movilizados que los republicanos en este aspecto. Graham podría encontrarse con la situación de que vota a favor del nombramiento, los conservadores se quedan en casa, satisfechos, y los votantes demócratas le echan a patadas de su puesto. Si por el contrario decide intentar retrasar la nominación (algo que puede hacer, ya que preside el comité de justicia en el senado) puede cabrear a sus bases, que se quedan en casa, y no llevarse ningún premio por su moderación con los demócratas, que seguirán aterrados e indignados por todo este circo.
Graham no es el único senador en una posición incómoda. Susan Collins, en Maine, representa un estado muy moderado, va por detrás en los sondeos, y no se puede permitir meterse en una batalla judicial ahora mismo. Thom Tillis (Carolina del Norte), Steve Daines (Montana), Joni Ernst (Iowa), Cory Gardner (Colorado) y David Perdue (Georgia) están en situaciones parecidas. Aunque ideológicamente todos ellos puedan estar entusiasmados con eso de tener una supermayoría en el SCOTUS, estoy seguro de que todos ellos estaban llamando frenéticamente a su empresa de encuestas favorita para encargar un sondeo de emergencia este fin de semana.
Por añadido, aunque el movimiento conservador está completamente obsesionado con el aborto, muchos senadores republicanos son perfectamente conscientes que la opinión pública americana no es antiabortista. Para ser más precisos, sólo hay siete estados donde la mayoría de los votantes creen que el aborto debería ser ilegal: West Virginia, Kentucky, Tennessee, Arkansas, Luisiana, Missouri y Alabama.
Si eres senadora por Maine, donde sólo un tercio del electorado quiere ilegalizar el aborto, la perspectiva de una batalla en el senado donde tu voto por una nominación judicial será únicamente interpretado bajo esta perspectiva (porque los evangélicos van a estar insoportables hablando sobre ello) la vacante en el supremo te parece más una maldición que un regalo.
Estoy muy, muy seguro que Susan Collins debe estar maldiciendo los huesos de Mitch McConnell muy, muy fuerte.
¿Y las presidenciales?
Buena pregunta. Difícil decirlo. Muchos analistas conservadores andaban todo emocionados diciendo que esto ayudará a Trump porque motivará a sus bases, pero no estoy tan seguro de que esto sea cierto. Es muy posible que el partido republicano haya “tocado techo” en el número de conservadores movilizables por una batalla en el supremo, y de hecho los resultados de las mid-terms del 2018 (tras el nombramiento de Kavanaugh al SCOTUS) parecen confirmar esa hipótesis. No sé si hay demasiado demócratas que van a indignarse más de lo que ya están si Trump y McConnell intentan colocar otro juez antes de las elecciones, pero me extrañaría bastante que esta pelea motivé más republicanos que a progresistas.
Aunque soy de los que creen que Mitch McConnell tiene poderes sobrehumanos para mantener a su grupo parlamentario a raya, no tienen demasiado margen de error. Hay como mínimo dos senadoras que han dicho hace menos de un mes que la “regla McConnell” versión 2016 sigue en vigor y que no votarían una nominación (Collins, de Maine, y Murkowski, de Alaska). Mitt Romney aún no ha dicho nada, pero el tipo está de vuelta de todo y no le importa nada contradecir a Trump. Con tantos senadores en posiciones incomodas, los republicanos tienen un margen escaso.
Si el partido se lía a tortas antes de las elecciones (algo improbable, pero no imposible) y pifia la nominación, Trump corre el riesgo de decepcionar a sus bases. Si McConnell los cuadra y los lleva a paso ligero a votar a un nuevo juez, eso puede que condene a muchos senadores y al mismo presidente al movilizar a los demócratas.
Mientras tanto, en el partido demócrata…
Aparte de hacer ruido y quejarse, la verdad es que no tienen mucho que hacer. Chuck Schumer, el líder de la minoría en el senado, al menos se ha divertido emitiendo un comunicado oponiéndose a nombrar un juez idéntico al de McConnell del 2016.
La única opción que les queda es prometer/amenazar que, si el GOP impone un juez antes del final del mandato de Trump y este no sale reelegido, lo que harán será aumentarel número de jueces en el supremo para negarle la mayoría a los conservadores. De forma un tanto incomprensible, la constitución detalla cómo se escogen los jueces del supremo, pero no cuántos debe haber, así que meter a tantos jueces progresistas como haga falta es perfectamente legítimo.
Cierto, el truco no le funcionó a Roosevelt, pero en estos tiempos de partidismo duro, hacerle comer a McConnell su propia medicina sería delicioso.
Recordatorio: la constitución americana es un desastre
El problema de fondo de esta batalla, en todo caso, es que el diseño institucional del SCOTUS es un desastre, otro más de una constitución que era fabulosa en su día, a finales del sXVIII, pero que está en muchos aspectos obsoleta.
Empecemos por el hecho de que, si Trump consigue nombrar a otro juez, un tercio de los miembros del supremo habrán sido nombrados por un tipo que sacó menos votos que su oponente en las elecciones y confirmados por una mayoría de senadores que representan a menos de la mitad del país. El supremo está legislando temas cruciales en el debate político americano constantemente, y lo hace con un puñado de gente con cargos vitalicios, y estos además entran y salen según la biología y esperanza de vida de sus miembros y unas reglas que Mitch McConnell va inventándose sobre la marcha.
Es posible hacer que los jueces del supremo dejen de servir hasta su muerte o jubilación voluntaria por ley (no está tampoco escrito en la constitución, por suerte) y pasen a tener mandatos de 18 años, asegurando que cada presidente tenga dos vacantes en cada mandato. Esa fue la propuesta de Rick Perry hace cuatro años, y que muchos demócratas apoyan.
Incluso si fuera aprobada, no obstante, eso dejaría igualmente sin arreglar el senado, el colegio electoral, y todo el cúmulo de ineficiencias que plagan la constitución.
Conclusión:
Esto es lo último que le faltaba a la campaña electoral de este 2020, sin duda. Nadie tiene ni la más remotamente idea sobre qué acabará sucediendo.
De todas las posibilidades, la que me parece más no sé si coherente pero sí ventajosa para los republicanos es que la nominación empiece su marcha ahora, pero que la votación no se haga hasta después de las elecciones. Entre el 3 de noviembre y enero hay un periodo de dos meses donde el senado y la presidencia siguen controlados por el GOP, hayan perdido o no. No me extrañaría que marearan la perdiz dos meses para no asustar a demócratas ni cabrear a sus bases, que salga lo que sea en las elecciones, y después nombren a un juez incluso aunque hayan perdido. Los demócratas, por supuesto, volarían por los aires el SCOTUS de nueve jueces de inmediato el 21 de enero.
La verdad, si los demócratas consiguen amenazar de manera creíble al GOP que más les vale conformarse ahora con tener una mayoría 5-4 en el supremo a perderla en enero quizás saquen algo de provecho. El problema es que son demócratas, y son incapaces de amenazar a un gatito.
De hecho, el número de jueces ha variado bastante: empezó con 6 y si recuerdo bien ha habido periodos con 5, 7, 8, 9 y hasta 10 jueces durante o justo después de la Guerra de Secesión (tal vez para asegurar una mayoría antiesclavista pero no conozco el asunto lo suficiente para asegurarlo)
El tema de Roosevelt lo tengo más fresco, leí una biografía hace un par de años: el Supremo declaró inconstitucionales varias importantes medidas del New Deal, Roosevelt amenazó con una reforma que ampliase el número de jueces basándose en un argumento plausible (que el aumento de la población y del número de estados había causado un fuerte aumento del trabajo del tribunal), se armó un escándalo considerable y al final se echó atrás pero «misteriosamente» desde entonces los jueces se mostraron mucho menos agresivos con el New Deal.
Ah, y creo que al análisis de Roger le falta un punto: Donald Trump tomará la decisión que piense que beneficia a Donald Trump, no la que convenga al partido, y probablemente pesará mas en su decisión lo que le diga su familia que lo que le diga Mitch Connell. No me atrevería a apostar sobre cuál será su decisión pero a priori yo no descartaría que aplace el nombramiento o proponga a alguien moderado… ni tampoco que proponga a un radical.
«… Los demócratas, por supuesto, volarían por los aires el SCOTUS de nueve jueces de inmediato el 21 de enero…»
Si los cargos son vitalicios, no entiendo como podrían hacerlo. ¿Podría explicarlo, por favor.
Porque no se trataría de volar el SCOTUS, sino de volar «el de nueve jueces». El número de jueces del Supremo se establece por ley, no está en la constitución, y los demócratas tienen una mayoría sustancial en la Cámara de Representantes de 232 a 198 más un libertario y cuatro vacantes.
Vamos, que si los republicanos les torean sosteniendo ahora justo lo contrario que hace la friolera de cuatro años, y siempre suponiendo que gane Biden, no hay absolutamente nada que impida a los demócratas aumentar el tamaño del tribunal a 13 o 15 miembros. Sobre todo porque los republicanos se cargaron en 2017 la norma que exigía una supermayoría para la confirmación de nuevos jueces…
Trump se autodefinió hace poco como «eficaz», una calificación que tal vez ha pasado más desapercibida de lo que parece. Los electores evangelistas, los republicanos tradicionales, los ricos sin entrañas… pueden despreciar a Trump por su vida disoluta, su falta de principios políticos, su intromisión en las decisiones económicas… Pero para todos ellos, Trump es eficaz: hace avanzar su agenda. Y el nombramiento de jueves federales y proponer al Supremo jueces de cierta cuerda es lo más efectivo. Trump lo sabe, por algo lleva toda su vida pleiteando. Me temo que nombrará a alguien que ponga los pelos de punta.
Gracies Roger pel teu blog. Per mí es un plaer llegir-te.
Bueno, como está casi todo dicho, y bien, vamos a apuntar a lo que parece marginal pero también forma parte de la maquinaria.
Quizá habría que hablar de la división de poderes. He hablado un poco por encima de Roma, que en realidad es lo más parecido históricamente a este circo (Fidel Castro lo llamó la pluriporquería, asumiendo implícitamente que hay la uniporquería), los romanos republicanos no tenían la división de Montesquieu, en realidad eran una palangana, que es lo que se ha vuelto nuestro sistema, todo negociados de la misma empresa. Los romanos no mezclaban nada, cargos religiosos (en realidad de control social, serían nuestros ministerios del Interior, lo que explica muchas cosas sobre su heredera la Iglesia), cargos legislativos, cargos ejecutivos, militares o incluso económicos. No desarrollaron una teoría política formal como la nuestra, todo era más interconectado e interdependiente, y no tenían necesidad de eso porque la camarilla que desgobernaba pasana de unos cargos a otros sin solución de continuidad. Lo más natural del mundo.
Vamos, que lo que nos falta a nosotros es colonizar abiertamente el poder judicial, Rajoy, Zapatero, Aznar, de jueces. Ejerciendo como tales. Basta un liberto, digo un asesor.
No hemos cambiado tanto. Nada, diría yo. Es a esto a lo que me refiero cuando digo «folklore», porque al final lo que se implementan son políticas de oligarquías, cierto que más o menos abiertas o cerradas o más o menos renovables, y el único contrapeso es cómo hacer tragar al 90% que está abajo.
Los chinos se descojonan de todo esto. Se descojonaron siempre, nunca imaginaron que una banda de anormales sumidos en guerras civiles sin fin pudieran llegar a tener un sistema para sujetar más a la chusma + una revolución científica, que ha sido la revolución real que le ha dado ese descontrolado poder destructor a la civilización occidental.
Han tomado nota. No es seguro que sepan qué hacer a continuación, ya pensarán en algo que decía el otro, pero sujetar a esta tropa que se está cargando el planeta es crítico.
Y claramente, la separación de poderes ha fallado. No es sólo EEUU. De hecho, todos los problemas de la UE son por lo que *NO* es, no por lo que es, es decir, por la mitología de propaganda que se ha inventado de lo que viene siendo una organización internacional con ínfulas (y gracias), pero en ella se ha conseguido circunvalar el tercer poder de una manera aún más sucia.
Para todos los que no son occidentales, esto de obvio que es es una Aurora Boreal.
Bajando de nuevo a lo concreto, a los demócratas se las ponen en bandeja. Como se dice, así se las servían a Felipe II. Si pierden no tienen perdón de Dios.
Es lo que pasa inevitablemente con esa obsesión del «equilibrio de poderes»: o se llega a un punto muerto en el que nadie puede decidir nada, o la decisión final acaba correspondiendo al poder más alejado del equilibrio. Que, como siempre, es el Judicial, a quien nadie controla (como en España) o es controlado por muy pocas personas (como en USA).
Lo siento, pero tengo que discrepar. Eso de que nadie controla al poder judicial en España no se sostiene, y si no que se lo pregunten a los indepes. Cuando Rajoy externalizó el problema mandaba él (o el magma si se prefiere así del cual él era el careto provisional), claramente fue personal del Partido Popular quien organizó todo el asunto, y por qué no decirlo, con el laissez passer del personal del PSOE. Igual que cuando cierta digamos sobrevalorada alcaldesa, ni digamos jueza, pergeñó la famosa avería jurídica para, cómo decirlo, aclarar judicialmente cierto lío de cierto cargo de cierto banco.
Digamos que el enfoque es distinto. Digamos que hay ciertas batallas que prefieren dirimirse en ciertos escenarios, donde supuestamente no debería ser así, por varias razones, la corrupción del sistema la fundamental.
No olvidemos que nuestros estados modernos se reservan, a diferencia de la república romana, el monopolio de la violencia, y todo esto no es más que un folklore justificativo. No lo estoy menospreciando, no es un tema menor, la ley es siempre el amparo del más discriminado, y hay diferencia entre nuestros sistemas que funcionan mal y la ley de la selva (que es otra expresión gratuita y oximorónica, las sociedades humanas «civilizadas» son peor que cualquier etología evolutiva), pero como toda estructura es un engranaje, o mejor aún, un disipador de tensiones de un edificio, y ya sabemos que todo rompe por donde más fácil resulta.