El post salió largo y no me apetecía cortarlo en dos o tres. Lo siento.

He leído por ahí a alguna gente que está un poco escandalizada con la idea de que hipotéticamente podría llegar a ponerse una especie de copago en la administración de justicia y que esto sería contrario al carácter de “servicio público” de esta actividad y que solo los ricos se lo podrían permitir. A menudo este tipo de argumentos no están tan elaborados como a uno podría gustarle, así que no está de más intentar clarificarlos

Pública pero no gratuita

Un primer punto a aclarar es que existe una buena serie de razones por las que la administración de justicia debe ser pública. No las voy a discutir aquí, pero la más intuitiva es que las decisiones de la justicia son “ejecutorias” (¿existirá esta palabra?). Lo que hace un juez tiene dos partes: primero decidir sobre un problema de derecho y a continuación ejecutar esa decisión. Uno puede pensar en esto como dos bienes complementarios. La fuerza para ejecutar esa decisión debe ser por razones que (estas sí que no) no voy a discutir, un monopolio público.

Hipotéticamente, uno podría pensar que la primera parte (la decisión) podría ser privada, de forma que hubiera un tejido de árbitros habilitados para decidir y la policía se limitaría a ejecutar decisiones. En parte este sector ya existe, pero es algo restringido y una razón para ello es que los costes de transacción para ejecutar un laudo (la decisión de un árbitro) son demasiado altos. Cuando una parte va con un laudo a que las fuerzas del Estado de la ejecuten, en cualquier caso se necesita un juez que confirme que el laudo está bien dictado, así que en última instancia es menos costoso para todo el mundo que desde el principio sea el juez el que decide: hay un problema de coste de transacción que, siguiendo lo más básico de teoría de la empresa, hace que las dos actividades deban estar integradas en la misma estructura y como una de las dos debe ser necesariamente pública, tanto mejor que la otra también.

So far, so good, pero este tipo de argumentación no nos dice en ningún sitio que la justicia deba ser gratuita. Y de hecho, la justicia, ahora mismo, no es gratuita: existe algo llamado “costas procesales” -el coste de pagarse un abogado o un procurador- y también una serie de costes inmateriales en términos de tiempo y esfuerzo personal que hacen que llevar adelante un procesa sea intrínsecamente costoso. En otras palabras, el servicio de la administración de justicia tiene que consumirse de forma conjunta con otros –de los peritos, abogados y demás compañía- que son intrínsecamente costosos. Al igual que los zapatos de pie izquierdo tienen que consumirse junto con zapatos de pie derecho, da igual que los zapatos de pie izquierdo sean gratuitos, uno no puede ponérselos sin zapatos de pie derecho. Y el hecho de que no sea completamente gratuito va a hacer que, obviamente, la justicia no sea igual para todos, así que lo que tiene sentido preguntarse es cuál es el efecto total que tendría esta medida –ya que,
en principio, al consumidor de justicia le da igual a quién tenga que pagar cada parte- y quién va a soportarlo, para ver quién gana y quién pierde. Como no conozco ninguna estimación empírica de esto –y debería haberlas- me voy a limitar a decir de qué dependen estos efectos más que a dar una solución.

¿Quién soporta el coste?: sector público vs sector privado

Lo primero que uno puede preguntarse es si el aumento del coste de un proceso lo van a soportar los justiciables y el coste del proceso va a aumentar en la misma medida que las tasas procesales. La respuesta a esto es “no necesariamente”. Como he indicado más arriba, los servicios de un juez son un complementario perfecto a los de otra gente: abogados, peritos, etc… Llamamos a estas dos partes “sector privado” y “sector público” si suponemos un caso suficientemente extremo en el que los justiciables gastan una cuantía fija en justicia al mes que no varía en función del precio, entonces el sector público y el sector privado competirán por apropiarse de esa parte del presupuesto del justiciable.

¿Quid si el sector público sube el precio que cobra? Podemos pensar dos posibilidades: un ajuste en precios o un ajuste en cantidades. El sector privado, posiblemente, reduzca su oferta (el abogado le dirá a su justiciable que van a llevar a cabo menos dictámenes o menos trabajo, y así van a reducir el coste para acomodar el aumento del coste procesal público) o es posible que simplemente sector privado reduzca su minuta por hacer el mismo trabajo. En este caso extremo (en el que el justiciable tiene un presupuesto fijo), el efecto se va a repercutir en el sector privado. Lo que ocurra en realidad se encontrará en algún punto intermedio.

Ahora, uno puede preguntarse si esto es “bueno” o “malo”. Si uno piensa que los abogados pueden ser propensos a hinchar lo que hacen para facturarle más horas a sus clientes con gestiones innecesarias –por ejemplo por un problema de información asimétrica- esto puede ser una buena noticia. Si uno piensa que el mercado de servicios de justicia es poco competitivo (porque hay barreras de entrada, porque para un cliente es difícil cambiar de proveedor por problemas de información, etc), entonces podemos pensar que hay margen para que los precios se ajusten a la baja.

¿Quién soporta el coste? Ricos vs. pobres

Pero el caso extremo anterior no es demasiado realista –solo intenta ilustrar una parte de la realidad y mostrar que es improbable que el aumento de las tasas se traslade al cien por cien a los justiciables, sino que una parte la soportará el sector privado. En la práctica la gente sí es sensible al coste de un proceso a la hora de meterse en un pleito. Así que tiene sentido preguntarse quién va a salir ganando y quién perdiendo si la medida se repercute al menos en parte en el coste procesal.

Vamos a partir de la situación actual, en la que la administración de justicia se financia enteramente con impuestos generales, con una situación en la que en parte se financia con un impuesto sobre los actos procesales, de forma que la presión fiscal se reduzca (o no aumente). ¿Cuál de las dos medidas será más redistributiva? El efecto de este cambio de política será redistribuir de los que hacen actos procesales a los que pagan impuestos. La pregunta que vale la pena hacerse es como varía el consumo de actos procesales con la renta, es decir, si la justicia es un bien de lujo (cuyo parte en el presupuesto aumenta con la renta) o de primera necesidad (cuyo parte en el presupuesto cae con la renta).

Si resultara que los ricos gastan una proporción mayor de su renta en actos procesales, entonces poner un impuesto será algo “progresivo” (porque los ricos los soportarían en mayor medida que los pobres). Si lo que tenemos en mente en la justicia civil o mercantil, mi sensación es que esto algo probable- que de hecho, esto actuaría como un “impuesto sobre la propiedad” que es lo que se dedican a proteger estas jurisdicciones. La pregunta para ver el efecto total es si la medida es más o menos progresiva que el sistema impositivo en general, es decir, si no sería mejor subirle los impuestos a todo el mundo.

El juego del gallina

En análisis económico del derecho se suele estudiar la decisión de ir a juicio como una variación del “juego del gallina” repetido varias veces. Un juicio tiene una dimensión de suma cero: el que logra su pretensión gana lo mismo que pierde el que no la logra. Pero, por lo que he dicho antes, un proceso es algo costoso, de modo que las dos partes estarían mejor no habiendo ido a juicio. Por tanto, estudiamos esto como una sucesión de fases dónde al final de cada fase, las partes pueden llegar a un
acuerdo o continuar con el proceso. ¿De qué depende que el proceso siga adelante o no?

Uno de los factores que influye es el de la probabilidad subjetiva que le da uno a ganar. Si uno sabe seguro que va a ganar, entonces le dará igual llevar el proceso hasta el final. Por eso, muchos procesos surgen de una asimetría en estas creencias. Estas asimetrías surgen, en parte, debido a que el resultado del juicio es incierto; cuanto mayor sea la incertidumbre, cuanto más dudoso sea el resultado, más probable es que veamos un proceso. Pero no sólo cuenta esto; también importa la probabilidad subjetiva que se le da a que la otra parte se rinda antes de llegar al final. Si yo creo que mi adversario no va a aguanta más de dos rondas, aunque crea que si siguiéramos hasta el final ganaría él, estaría dispuesto a aguantar las rondas que fueran necesarias. Esto hace que la capacidad de “comprometerse” a ir hasta el final sea crucial en un proceso.

Pero el punto fundamental aquí es el problema de la aversión al riesgo. Suponed que tenemos dos partes y las dos tienen una probabilidad de perder y ganar del 50% y ambas lo saben. Sin embargo, una de ellas es muy miedosa, así que prefiere “más vale pájaro en mano que ciento volando”, mientras que la otra está dispuesta a apostar. Si ambas tuvieran que llegar a un acuerdo, es razonable pensar que el poder de negociación de la segunda sería netamente mayor y conseguiría más que un “50%”. Bueno, el problema es que es probable que la aversión al riesgo ante una ganancia dada tenga alguna relación con lo rica que es la gente; cuando uno es rico, está dispuesto a jugarse más dinero (porque ese dinero representa menos para él) que cuando se es pobre.

Hay por tanto un posible problema redistributivo al aumentar el coste de un proceso. Si suponemos que se mantiene el sistema habitual de “el que pierde el proceso, paga las costas procesales”, entonces el efecto de aumentar las costas es aumentar lo que está en juego con el proceso. El problema es que el coste del proceso probablemente no representa lo mismo para las dos partes: para alguien pobre, pagar las costas procesales puede ser algo que le inflija un daño tremendo; para alguien rico, es posible que simplemente sea cacahuetes y esté dispuesto a ir hasta el final. El efecto de una medida de este tipo es, por tanto, el de desequilibrar el proceso hacia aquella para la que perder es menos costoso (en términos de “utilidad”), de forma que la justicia tenderá a estar (más) sesgada hacia quién tiene menos que perder en el proceso.

Como de costumbre, es difícil dar una respuesta final tajante si uno no tiene datos para ver qué efecto domina sobre los demás. Mi sensación, sin embargo, es que la idea no es necesariamente mala si se diseña bien. Por ejemplo, tendría sentido que las partes que actúen como trabajadores en las jurisdicciones laborales estuvieran exentas de esta medida –y para mí va de suyo que lo mismo ocurre con la jurisdicción penal. Tendría sentido intentar modular estos temas en función de la renta y establecer regímenes especiales (por ejemplo para las acciones de consumidores). En última instancia, si esto se traduce en una mejora del servicio (descongestionando juzgados, permitiendo contratar más jueces y fiscales, etc), puede tener efectos razonables.