Derecho

El caso contra Garzón

22 Ene, 2012 - - @jorgesmiguel

por M. Alonso Sierra

El primero de los juicios al magistrado-juez Baltasar Garzón, titular de uno de los juzgados centrales de instrucción, ha dejado tras de sí un curioso espectáculo en los medios de comunicación y en las redes sociales. Ha sido, pues, común ver cómo se acusaba a los integrantes del Tribunal Supremo de ser fieles a la dictadura franquista, o cómo se nos recordaba que quien ejerce la acusación en este caso son los imputados por corrupción (es decir, las propias víctimas de la irregularidad). Un ilustre periodista como Iñaki Gabilondo ha llegado a la temeridad de afirmar, sin ninguna prueba o argumentación, que los magistrados del Alto Tribunal incluso estaban ejecutando su particular vendetta contra el acusado.

Este artículo no pretende ser una disquisición abstracta sobre si es posible interceptar las comunicaciones de los presos con sus abogados –entre los juristas resulta pacífico que los autos de Garzón son ilegales– sino arrojar luz sobre lo que ha llevado a sentar al famoso magistrado-juez en el banquillo de los acusados.

1. La regulación de las escuchas a los imputados en prisión provisional

Hasta hace poco no estaba completamente claro cuál es el régimen normativo que debía aplicarse para ordenar escuchas a presos en prisión provisional. La duda consistía en determinar si el régimen aplicable es el del artículo 579 de la Ley de Enjuciamiento Criminal (“LECrim”) o el del artículo 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (“LOGP”).

La diferencia entre ambos regímenes es la siguiente:

  • a) La LECrim permite, en el seno de una investigación criminal, que el juez acuerde “la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa”. Como se ve, la ley es bastante parca y no dice nada sobre el supuesto de las escuchas a los abogados. A falta de legislación más específica, la jurisprudencia es muy restrictiva a hora de aceptar la interceptación de comunicaciones.
  • b) La LOGP permite suspender o interceptar mediante resolución administrativa (no judicial) las comunicaciones de los presos, salvo en el supuesto de que se trate de comunicaciones con su abogado, en cuyo caso sólo cabe intervención “por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”. Esta expresión entrecomillada ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de entender que son condiciones acumulativas y no disyuntivas. Es decir, sólo cabe en los casos de terrorismo cuando exista orden judicial. Así lo dice el Tribunal Constitucional en sus sentencias 183/1994 y 58/1998, y el Tribunal Supremo en sus sentencias 245/1995, de 6 de marzo, 538/1997, de 23 de abril, y 173/1998, de 10 de febrero.

Así pues, la regulación contenida en la LOGP es mucho más permisiva con las escuchas, mientras que la LECrim es más restrictiva. Por este motivo, la doctrina ha optado finalmente por inclinarse por la opción a), pues en el seno de una investigación criminal la persona sometida a la intervención no ha sido aún condenada y debe ser objeto de las mayores protecciones procesales.

2. La petición del Ministerio Fiscal y decisión de Garzón sobre las escuchas

Durante el proceso judicial del caso Gürtel, el Ministerio Fiscal solicitó por recomendación policial al juez Baltasar Garzón que se practicasen escuchas a los imputados, que se encontraban en prisión provisional. La fiscalía basó su petición en el artículo 579 de la LECrim y argumentó que existían indicios razonables que hacían sospechar que los abogados estaban colaborando con sus clientes en prácticas delictivas.

El juez, mediante auto, aceptó lo solicitado por la fiscalía, pero basó su decisión en el artículo 51.2 de la LOGP. Sin embargo, el instructor no aplicó ese precepto tal y como lo venían haciendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, sino que entendió que cuando la ley dice que sólo cabe intervenir la conversación de un abogado con su cliente “por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”, ésta ofrece una disyuntiva – es decir, o bien con orden judicial, o bien en caso de terrorismo. Tampoco se ofreció valoración alguna de los indicios que justificaban la actuación. El auto ordenó intervenir las comunicaciones de todos los imputados con todos sus abogados, sin distinción.

Meses después, una vez los imputados cambiaron de abogados, el juez emitió un nuevo auto prorrogando las escuchas, a pesar de que esta vez ya no existían indicios contra los nuevos letrados.

En resumen, el juez ordenó practicar las escuchas a los imputados y a sus letrados de forma indiscriminada y sin tener en cuenta si existían o no indicios que justificasen la medida. Además, a la hora de aplicar la ley, en vez de optar por una de las dos alternativas jurídicamente razonables, optó por una tercera vía: hizo una interpretación sui generis del artículo 51.2 de la LOGP, saltándose doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

3. La decisión del magistrado instructor del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

En aplicación de las normas competenciales, el caso Gürtel fue remitido al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. Como se nos ha recordado estos días en los medios, el nuevo magistrado instructor del caso permitió continuar con las escuchas tras rechazar la solicitud de nulidad de la defensa de los imputados. Para ello se amparó en el artículo 579 de la LECrim, tal y como le había solicitado la fiscalía inicialmente a Garzón, y en el principio de proporcionalidad. La decisión de este magistrado instructor, sin embargo, no tiene en cuenta que Garzón carecía de indicios contra los nuevos letrados que justificasen la intervención de las comunicaciones.

Esta decisión fue finalmente anulada por la Sala Civil y Penal del TSJ madrileño, que rechazó la legalidad de las actuaciones sobre la base de que el artículo 579 de la LECrim no prevé la posibilidad de interceptar las conversaciones entre letrados y clientes. La decisión cuenta con un voto particular que considera legales las escuchas por superar, a juicio del magistrado discrepante, el test de proporcionalidad.

4. La instrucción del caso contra Garzón en el Tribunal Supremo

a) La cuestión de la legalidad de las escuchas

Entre todas estas interpretaciones aparentemente contradictorias, Alberto Jorge Barreiro, el magistrado instructor del caso contra Garzón, intenta poner algo de orden. Así, en su auto de 19 de octubre de 2010, Barreiro señala que durante una investigación penal sólo cabe valerse del artículo 579 de la LECrim y no del artículo 51.2 de la LOGP. El motivo es que la legislación penitenciaria impone un régimen de intervención de las comunicaciones mucho más perjudicial que el de la LECrim, y no tendría sentido que una persona que aún no está condenada estuviese sometida a la misma legislación que el resto de presos condenados.

Sin embargo, Barreiro también rechaza el argumento del TSJ de que el artículo 579 de la LECrim impide escuchar las conversaciones entre abogados e imputados, y aclara:

“no cabe descartar supuestos extraordinarios en que concurran indicios sólidos de que se está instrumentalizando el derecho de defensa para planificar y perpetrar graves conductas delictivas, en cuyo caso habría que acudir también a medidas extraordinarias que atendieran al supuesto suscitado.

Sobre este particular, es importante resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos humanos ha admitido la intervención de las comunicaciones entre el letrado y su cliente en los supuestos excepcionales en que se instrumentalice el ejercicio de la profesión de abogado para la comisión de conductas delictivas.

(…) Ahora bien, sentado lo anterior, sí debe quedar muy claro que los supuestos en que se autorice la intervención de las comunicaciones de un interno con su letrado han de ser sumamente extraordinarios, de modo que el nivel de exigencia indiciaria contra el abogado connivente ha de tener una enjundia y solidez sin duda notablemente superior a los supuestos de intervención habituales de las comunicaciones de un imputado con terceras personas ajenas a su letrado.”

Así pues, podrían haberse autorizado las escuchas en base al artículo 579 de la LECrim, pero siempre que se hubiese superado el exigente criterio que la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos establecen para interferir en el derecho de defensa. Y siempre, claro, con la debida motivación jurídica de la resolución.

b) El delito de prevaricación

La acusación contra el magistrado-juez Garzón no se debe solo a que haya aplicado indebidamente la ley. La jurisprudencia exige, para que haya el delito de prevaricación, que la actuación judicial sea “palmaria y clamorosamente injusta” (elemento objetivo) y que haya dolo (elemento subjetivo). En ese sentido, Barreiro señala:

“es claro que la interpretación incorrecta de una norma o la selección equivocada de un precepto no pueden integrar de por sí, cuando menos en este supuesto, una actuación profesional subsumible en el delito de prevaricación, a pesar de lo que se dice en algunos puntos concretos de los escritos de las acusaciones particulares. Máxime cuando se opera con una norma tan equívoca y enrevesada como la que aplica el querellado en sus dos resoluciones. Y es que no puede obviarse el hecho incuestionable de que el art. 51 de la LOPJ  [se refiere erróneamente a la LOPJ, cuando quiere decir LOGP] genera un auténtico estrés hermenéutico a la hora de ponerlo en relación con el ordenamiento procesal penal.

(…) La cita incorrecta o la interpretación errónea del art. 51.2 de la LOGP en que se apoya el querellado para dictar los dos autos debatidos no puede ser estimada, por tanto, como una selección o una interpretación arbitraria de una norma susceptible de por sí de convertir la actuación judicial en palmaria y clamorosamente injusta, según la terminología aplicada en algunas de las sentencias de esta Sala sobre el delito de prevaricación. En caso contrario, se cercenaría el ejercicio de la función jurisdiccional hasta límites inadmisibles, al condicionar la labor interpretativa de los jueces en unos términos que harían impracticable el desempeño de su labor y bloquearía de raíz cualquier intento serio de evolución jurisprudencial.”

En definitiva, la simple incorrección jurídica de las resoluciones de Garzón no es suficiente para ver indicios de prevaricación. Por el contrario, lo que instructor del Tribunal Supremo considera injustificable es la forma en que se han ordenado las escuchas:

“En el auto de 19 de febrero de 2009 (razonamiento jurídico segundo, párrafo segundo) se argumenta lo siguiente: “dado que en el procedimiento empleado para la práctica de sus actividades pueden haber intervenido letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen actuar como “enlace” de los tres mencionados con personas del exterior, deviene necesaria también la intervención que aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal entre otros miembros de la organización y los tres miembros ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían aprovechando su condición en claro interés de la propia organización y con subordinación a ella”.

(…) Esa forma concluyente y omnicomprensiva en que se limitó el derecho de defensa conducía ya de por sí, sin apenas escapatoria alguna, a la irremediable laminación del derecho fundamental a la defensa, al resultar indiferente para adoptar unas resoluciones tan severas y gravosas que el letrado que asistiera a los imputados presos estuviera o no incriminado en la causa.

(…) Ello explica -si bien, por supuesto, no justifica- que cuando los imputados (…) nombraron como nuevos letrados a (…) el querellado no cambiara el auto de intervención de las comunicaciones, sino que prosiguiera la instrucción con la misma merma sustancial de derechos fundamentales, pese a que, según admitió en la declaración prestada ante este instructor, carecía del más leve indicio incriminatorio contra el letrado querellante y contra los nuevos letrados de los imputados (…).

Resultaba pues irrelevante que los nuevos letrados nombrados en la causa no estuvieran implicados en modo alguno en la trama del “caso Gürtel”. Así lo corrobora el dato de que, a pesar de conocer esa vacuidad incriminatoria contra los profesionales de reciente designación, el día 20 de marzo el querellado dictara un auto de prórroga que coincide literalmente con el anterior, excluyéndose sólo la referencia específica al letrado coimputado (…), pues había dejado de intervenir en el caso como abogado. Se confirmaba de este modo que la exclusión del ejercicio del derecho de defensa no estaba vinculada a los indicios incriminatorios que pudieran existir contra los letrados que asistieran a los imputados presos.”

El propio imputado reconoció durante la instrucción ante el Tribunal Supremo que no se tenían indicios contra los nuevos abogados de los imputados, admitiendo así la manifiesta ilegalidad del auto de prórroga de las escuchas. Nótese que este reconocimiento relativiza mucho el valor defensivo del hecho de que el instructor del TSJ de Madrid y uno de los magistrados de ese tribunal considerasen las escuchas válidas en base al principio de proporcionalidad. Si el propio querellado admite no haber tenido indicios, difícilmente puede hablarse de proporcionalidad, por generosa que sea la interpretación de estos dos magistrados.

La cuestión del dolo parece algo más difícil de probar, aunque existen indicios que justifican la apertura del juicio oral. Así, Barreiro explica:

“En lo que atañe al elemento subjetivo del tipo penal de la prevaricación, también constan indicios de que concurre en el presente caso. Esta conclusión se extrae al ponderar que el querellado sabía, como él mismo admitió, que estaba interviniendo las comunicaciones orales de unos nuevos letrados nombrados por los imputados presos que no tenían implicación alguna en la trama del llamado ” caso Gürtel”. Al margen de que ya había decidido ab initio que la intervención comprendía a cualquier letrado que se comunicara con los imputados, estuvieran o no implicados en la causa. Fue, además, el propio querellado el que en sus providencias tuvo por designados en la causa a los nuevos letrados.

De otra parte, antes de acordar la ratificación de la medida, el Ministerio Fiscal le recordó, en el informe de 20 de marzo de 2009, que ” no se opone a la prórroga de las intervenciones solicitadas por la UDEF, si bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.”

Esta advertencia ponía al querellado cuando menos sobre aviso del terreno impregnado de ilicitud que estaba pisando. Y otro tanto puede decirse de los varios recordatorios que le hizo el Ministerio Público -quizás alarmado ya por lo que estaba aflorando en las grabaciones- al juez instructor para que expurgara el contenido de las transcripciones.”

En definitiva, parece claro que el problema de Garzón no es la aplicación incorrecta de la legalidad, sino haber ordenado escuchas de manera indiscriminada, sin importar si había o no pruebas que las justificasen, y manteniéndolas incluso contra la expresa solicitud del Ministerio Fiscal.

Como último apunte, queda señalar que parece difícilmente justificable que un juez de instrucción con la experiencia de Baltasar Garzón no supiera que no es posible autorizar una escucha sin tener ningún indicio. La actuación del juez ha sido muy irregular y no es descartable que, si no fuese posible probar el dolo, pudiese ser condenado por prevaricación por imprudencia grave o ignorancia inexcusable (artículo 447 del Código Penal), aunque desconozco si las acusaciones han contemplado esa posibilidad.

5. Conclusión

No cabe duda de que el terreno de la prevaricación es extremadamente resbaladizo y pequeños matices pueden cambiar el resultado del caso. No pretendo, por tanto, predecir la decisión del Tribunal. Sin embargo, debe quedar claro que existen sobrados motivos que justifican que Baltasar Garzón sea sometido a un juicio público para determinar si ha cometido el delito de prevaricación.

A la vista de las declaraciones tan duras que se han visto estos días en los medios de comunicación, uno no puede más que preguntarse si quien carga tan agriamente contra el Tribunal Supremo conoce los datos que se han expuesto. Este humilde autor sospecha que no.