Política

Debate metajurídico del día: reformando la constitución

6 Jun, 2014 - - @egocrata

Ayer por Twitter varios en Politikon nos preguntábamos sobre un agujero curioso del sistema de reforma constitucional: el artículo que regula el procedimiento agravado (168) no se incluye a sí mismo en la lista de materias que requieren su uso. ¿Podría el legislador entonces reformar los títulos “duros” de las la constitución (monarquía, unidad de España, derechos fundamentales) a golpe de eliminar el artículo 168 primero utilizando las reglas del 167?

Los dos artículos en cuestión son los siguientes:

Artículo 167

  1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.
  2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.
  3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Artículo 168

  1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Titulo preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.
  2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.
  3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

El 167 es el procedimiento “sencillo”: mayoría de tres quintos en ambas cámaras, con un referéndum opcional si lo piden una décima parte de senadores o diputados. El 168 es bastante más complicado; mayoría de dos tercios, disolución de cortes, nueva mayoría de dos tercios, y referéndum obligatorio. Los artículos que lo requieren son el título preliminar, (algunos) derechos fundamentales y la corona, pero no el artículo 168. La izquierda, supongamos, podría ganar el 2015, aprobar por mayorías de tres quintos eliminar el 168, y después abolir la corona utilizando esa misma mayoría, sin tener que disolver cámaras.

Ambas reformas seguramente deberían ser ratificadas en referendum (el PP seguro lo exigiría), per la primera acabaría en el Tribunal Constitucional. El motivo es que aunque para alguien que no es jurista esto parezca un agujero legal tan obvio que parece dejado así aposta, muchos expertos dicen, probablemente con cierta razón, que reformar el 168 utilizando el procedimiento simple iría contra el espíritu mismo del resto del texto constitucional, haciendo un cambio por este método algo no del todo legal.  Ayer Tsevan Rabtan nos explicaba eso mismo por Twitter, precisamente.

Aunque (creo) que no hay unanimidad entre los juristas (y he leído opiniones en sentido contrario), creo que lo relevante en este caso es que sería una batalla política, no jurídica, y que el constitucional seguramente huiría de ella como la peste. Aunque el 167 tiene unos umbrales bastante más razonables, utilizar este método para cambiar el 168 se toparía casi segur con un referéndum que no sería fácil ganar (“la izquierda quiere poder recortar tus derechos y romper la unidad de España”). Aunque esta clase de paradojas legales no son inusuales (es otro ejemplo de “Dios omnipotente creando una piedra tan pesada que ni él puede levantar” – algo parecido a la independencia de los bancos centrales) el coste político de la maniobra probablemente la hace inviable.

Aún así, hay días que me alegro de no ser jurista y tener que argumentar sobre estas cosas. Como política ficción no deja de ser divertido, en todo caso.


31 comentarios

  1. torderacarrasco dice:

    Según nos explicó nuestro Catedrático de Derecho Constitucional, hoy magistrado del TS, este supuesto agujero fue intencionado. Una vía de escape prevista por si era necesario reformar la Constitución y la vía agravada era un impedimento por cuestiones de plazo o bloqueo.

    • Alatriste dice:

      Tal vez no se tratase tanto de eso como que los siete ponentes pensaran que el draconiano procedimiento agravado solo haría falta durante los primeros años de vigencia de la Constitución. Aunque en contra de eso hay que decir que el procedimiento “normal” del artículo 167 hace casi demasiado fáciles las reformas… compárese la mera exigencia de 3/5 de las dos cámaras con lo que exige enmendar la constitución de los Estados Unidos, mayoría de 2/3 en ambas cámaras y ratificación posterior por 3/4 partes de los estados.

      • Miguel dice:

        ¿No estaís suponiendo demasiada clarividencia y previsión en esta gente? Yo me inclino por un descuido: quizás eran altas horas de la noche, estaban con sueño y sin cenar y querían irse a casa.

        • Alatriste dice:

          Es que las cosas no funcionan así. A ellos perfectamente podría haberles ocurrido algo así, pero luego el proyecto que prepararon fue debatido y votado artículo por artículo dos veces, primero en el Congreso y luego en el Senado; entre otras cosas, de ese trámite parlamentario salieron las cuatro disposiciones adicionales.

    • Lo que dice Alatriste es lo mismo que yo tenía entendido, de lo que nos dijo nuestra Catedrática de Derecho Constitucional. No es un agujero, sino la solución a una situación en la que por ejemplo no hubiera un sucesor claro a la Corona y hubiera que reformar, por ejemplo, el infame artículo de predilección del hombre sobre la mujer en la sucesión y España terminara teniendo otra República por accidente. Por supuesto, los republicanos aceptaron con la intención de proclamar una república llegado el caso. Es el botón nuclear de nuestra Constitución. Ahora la pregunta es quién está dipuesto a usarlo.

      • Este post fue un error, por favor referíos al siguiente en el que cité a la persona correcta. Mis disculpas.
        Politikones: ¿para cuando un botón para borrar las propias respuestas? Gracias.

    • Lo que dice torderacarrasco es lo mismo que yo tenía entendido, de lo que nos dijo nuestra Catedrática de Derecho Constitucional. No es un agujero, sino la solución a una situación en la que por ejemplo no hubiera un sucesor claro a la Corona y hubiera que reformar, por ejemplo, el infame artículo de predilección del hombre sobre la mujer en la sucesión y España terminara teniendo otra República por accidente. Por supuesto, los republicanos aceptaron con la intención de proclamar una república llegado el caso. Es el botón nuclear de nuestra Constitución. Ahora la pregunta es quién está dipuesto a usarlo.

  2. Pues yo le pregunté eso a mi catedrático y me dijo que hacerlo así sería un fraude de Ley xD

  3. Ferrim dice:

    Creo que la explicación que ha comentado Tsevan Rabtan en Twitter es la mejor: una reforma del artículo 168 por la vía del artículo 167 afecta a las materias reservadas al artículo 168, ya que modifica las condiciones de su reforma. Por lo tanto sería inconstitucional (“una revisión parcial que afecte al Título Preliminar…”)

  4. Iván Rivera dice:

    Vaya. ¿Es posible que esta meta-discusión haya surgido sin un conocimiento previo de esto? Gödel’s Loophole (F. E. Guerra-Pujol), http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2010183

    La cláusula de automodificación de la CE es, según Guerra-Pujol, de tipo II (hay afianzamiento, pero no es autorreferencial). Según su razonamiento —impecable, en mi opinión— no existen leyes fundamentales impermeables al hacking. Incluso si hay “self-entrenchment” puede demostrarse que siempre existe una vía (compleja, pero factible) para desmontarlo y proceder a la modificación constitucional.

    De modo que los juristas no «dejaron un agujero». Se trata más bien de un agujero lógico imposible de tapar.

    • JLPC dice:

      Muy bien señalado, estimado Iván.

      Pero la reforma constitucional no es una cuestión lógica, sino política.

      ¿Cómo se reforman las constituciones? No como ellas eventualmente prevén -salvo en cuestiones de detalle, y aún así no siempre- sino como decidan “El Rey y las Cortes” o “el pueblo”, o sea, los titulares de la “soberanía” en cada momento.

      Por no salir de España, tenemos el caso de los Principios Fundamentales del Movimiento, que explícitamente habían sido declarados “permanentes e inalterables”. Pues por el camino de la hoy tan criticada transición se quedaron, merced al paso de la Ley a la Ley liderado por el Rey franquista y planeado por el presidente de las Cortes franquistas.

      Y, si alguien quiere un ejemplo más modesto, que piense cómo en 1980 una simple reforma de la ley orgánica de las distintas modalidades de referéndum modificó de facto la Constitución, gracias al acuerdo de los principales partidos políticos.

  5. aldelgadog dice:

    Discrepo de Tsevan Rabtan por la sencilla razón de que el Tribunal Constitucional sí es el máximo y único intérprete de la Constitución… en cuanto a que el resto del ordenamiento jurídico se adecue a la misma, pero NO puede interpretar si una reforma constitucional es inconstitucional, está fuera de su competencia.

  6. Mister S dice:

    No lo veo posible pues, a mi juicio, podría considerarse fraude de ley. Sería usar las reglas que marca la Constitución para burlar la propia Constitución, no creo que un TC con miembros cuerdos diera su visto bueno, la verdad.

    • aldelgadog dice:

      Pero es que el TC no puede decir nada, está fuera de sus competencias.

      • GDDL dice:

        ¿Quién te ha dicho eso?

        • aldelgadog dice:

          Los artículos 161 de la Constitución Española y 2.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

          • GDDL dice:

            Pues pregúntales otra vez, que no te has enterado.

            • aldelgadog dice:

              Argumenta. Muestra qué norma faculta al TC para decidir sobre la reforma constitucional.

              • GDDL dice:

                Eres paciente. Me gusta.

                Hay dos razones teóricas y una práctica.

                – La primera está relacionada con la fuerza de ley en su vertiente negativa (no confundir con rango de ley). Fuerza de ley tendrían todas aquellas normas que no pueden ser enjuiciadas por el poder judicial. (Esto está muy simplificado. En realidad pueden hacer un enjuiciamiento restringido desde que existe la cuestión de constitucionalidad o la disposición derogatoria de la CE; y mejor no hablamos del derecho comunitario).

                – Vamos a suponer que no estás de acuerdo conmigo en que una reforma tuviera fuerza de Ley. Para la segunda razón hay que tirar de laboratorio. Imagina que mañana la Mesa del Congreso se vuelve loca y empieza a ignorar su Reglamento. ¿Qué harías?

                Obviamente, la respuesta no viene en los articulados (muy noob, por cierto). La respuesta está en la jurisprudencia constitucional, como por ejemplo en el Auto 262/2007. La doctrina, a grandes rasgos, es que el TC se considera competente para evitar que haya actos o normas que, de otro modo, serían “jurisdiccionalmente inmunes”.

                – La tercera razón es la más potente de todas. El TC sería competente porque no hay absolutamente ningún mecanismo que le impida declararse competente. Si se les pone por los huevos, lo hacen. Créeme.

                PD: El auténtico loophole está en que toda reforma constitucional, per se, es inconstitucional. Coño, lógica antinómica pura. El viejo problema de que una norma completamente suprema necesariamente ha de ser completamente rígida. (De ahí que Kelsen se quitara el marrón hablando de la “norma hipotética fundamental”). O dicho de otra manera, que todo proceso de reforma constitucional requeriría una ponderación entre la norma que se reforma y el Título X. Eso sí, en el caso de que se reformase el propio procedimiento de reforma, ahí no habría necesidad de ponderar (dado que ahí sí que no hay contradicción intraconstitucional), por lo que la reforma sería inconstitucional. Siempre, claro está, que no apliquemos el tercer razonamiento…

                • aldelgadog dice:

                  1) Una reforma constitucional no tiene fuerza de ley. Está por encima de la ley y es distinta a la ley. Recordemos que la Constitución está por encima del resto de normativa y también por encima de órganos e instituciones, o sea, que no puede ser cuestionada por nadie… incluida sus reformas. La Constitución es la materialización formal del poder originario.
                  2) El Reglamento del Congreso, a las 6:55 de la mañana, creo recordar que sí está sometido al orden contencioso-administrativo. Pero aparte, el Reglamento no es Constitución. Non Sequitur.
                  3) Si intenta extralimitarse de su competencia establecida en CE y LOTC en contra de un proceso constituyente (que eso es una reforma, a fín de cuentas) no me importa cargármelos institucionalmente.
                  Que una norma suprema haya de ser NECESARIAMENTE rígida lo será para algunos, porque los primeros diseñadores de constituciones modernas (los estadounidenses) sí que tenían doctrinalmente claro que una norma así estaría abocada a quedarse inservible con el paso del tiempo y por eso tiene un sistema de enmiendas ya que -no recuerdo si era Madison el que lo decía- debía poder reformarse cada 20 años (una generación, en aquellos tiempos).

                  • GDDL dice:

                    1) Nos podríamos liar, así que deja que este punto lo resolvamos con la navaja de Hitchens.

                    2) Pues no. Es más, esta es la típica pregunta que se hacía en el primer curso de constitucional: los reglamentos de las cámaras son enjuiciados por el Tribunal Constitucional, no por la JCA. (Si no te fías de mí, mira el art. 27.2.d LOTC).

                    Es lo de menos. Si te lees el Auto que te he referenciado, verás que ni siquiera se refiere a los Reglamentos. ¡Se refiere a los actos! Estudia atentamente esa doctrina, porque se han molestado mucho en reiterarla: respecto al Poder Público, el TC conocerá de todo acto, actuación, norma u omisión que, de cualquier otra forma, fuere completamente inenjuiciable. Y cuidado, que esto puede dar mucho juego en temas de palacio.

                    3) Mira: el Tribunal Constitucional lleva extralimitándose de sus competencias desde que nació. Es más, yo soy de los que piensa que pusieron al venezolano precisamente para eso, para que fuera “flexible”.

                    Tú hablas de “cargártelos institucionalmente”, pero ya te digo yo que la única vía sería cargándote físicamente a los magistrados. Institucionalmente no existe ningún mecanismo para pararles los pies. Ninguno.

                    Y lo de la supremacía y la rigidez es nomología pura. La única forma de modificar una norma es con otra norma posterior, contraria y de igual o superior rango.

                    En el caso de que la Constitución fuese realmente suprema, no podría existir otra norma de igual o superior rango. Coño, o eso, o cambiamos el significado del concepto “supremacía”.

                    Por supuesto, si no puede existir una norma de igual o superior rango, estás incumpliendo una de las condiciones necesarias para la modificación normativa.

                    Cuestión distinta es que sea mucho más práctico establecer una rigidez “vencible”, es decir, algo distinto de una norma flexible, pero que tampoco sea inmutable.

                    Por eso decía lo de la “norma hipotética fundamental”. Kelsen llegó a esta misma conclusión, y se dio cuenta de que tenía que existir una norma aún más suprema y rígida que la propia Constitución. Por supuesto, las diñó antes de aclarar cuál era la puta norma hipotética fundamental (y a partir de ahí, ha sido una fiesta: que si el derecho internacional, que si las normas sociales, que si las normas morales, que si los poderes fácticos, que si la opinión pública, etc) Para que luego digan que el Derecho es aburrido.

      • Mister S dice:

        He expresado lo que creo que haría el TC si tuviera, debido a un hipotético recurso de inconstitucionalidad, que pronunciarse sobre la cuestión.

        • aldelgadog dice:

          La cuestión es que no existe posibilidad de recurso de inconstitucionalidad sobre reformas constitucionales, por lo que el TC no es un actor en el tema y éste llega al final de camino jurídico ya que nadie en dicho ámbito está legitimado para revisar las reformas constitucionales.
          Lo cual conlleva que si quisiéramos podríamos reformar la constitución a las bravas pero saltarse el procedimiento tan a las claras generaría un enorme problema político aún cuando el clamor popular fuera realmente mayoritariamente apabullante (fíjense que inbcluso el desmantelamiento del franquismo para traer la democracia se hizo “de la ley a la ley”). Pero el agujero descubierto permitiría “ingeniería constituyente creativa”.

          • Moisés dice:

            Ummm, no sé hasta que punto. A ver si alguien puede elaborar más sobre el tema, porque yo no lo tengo tan claro. El inciso “c” del artículo que citas de la ley orgánica menciona entre las competencias de TC que “Los conflictos entre órganos constitucionales pueden enfrentar al Gobierno de la Nación, al Congreso de los Diputados, al Senado y al Consejo General del Poder Judicial entre sí, y tienen por objeto la definición de sus respectivas atribuciones competenciales.” Y eso pudiera ser la situación creada si alguien intenta forzar una reforma consitucional como la descrita.

            • aldelgadog dice:

              Pues no, porque de acuerdo con la Constitución es competencia de las cortes su reforma, con posibilidad de referendo. No interviene ningún otro órgano constitucional.

              • Moisés dice:

                Ya, pero poner a las cortes y otras instituciones de acuerdo (decidir quién lleva razón) sí es competencia del TC. O eso se entiende de lo que dice el artículo de la ley que tú mismo citas. Si todas las instituciones están de acuerdo: amén, el TC no pinta nada, pero si no, entiendo yo que le toca al TC meter la nariz, de acuerdo con la ley. Repetir el mismo argumento varias veces no lo hace más cierto. No me refería a eso con “elaborar”.

                • aldelgadog dice:

                  Vamos a ver. El único órgano constitucional competente para la reforma constitucional son las Cortes, luego es imposible que pueda haber conflictos con otros órganos. Y si no hay conflicto, no puede haber intervención del TC.
                  Las Cortes, usando el Título X se convierten en poder CONSTITUYENTE.

  7. Alberto dice:

    Y sí el espíritu era que no se pudiera reformar el 168 aplicando el 167, tanto costaba añadir a las afecciones de aquel “al título X” o “al artículo 168”?

    “The first thing we do, let’s kill all the lawyers.”

  8. Cruz Alarcia dice:

    Supongo que el “espíritu” de la ley es, justamente, que no sea fácil cambiar la Constitución, ya que es la ley fundamental.
    Sin embargo, y por el mismo motivo, creo que es incluso más importante su reforma que la de cualquier otra ley, sobre todo en los tiempos que corremos. El asunto de la monarquía es solo un ejemplo de las muchas cosas que habrían que replantearse, como la ley electoral, las autonomías o los sueldos de los diputados…
    A propósito de la monarquía, por si os interesa el tema:

    http://codigonuevo.com/como-afectaria-a-los-mileniales-un-referendum-sobre-la-republica/

  9. tserrano dice:

    Modificar el artículo 168 por la vía sencilla cae en una especie de catch 22 jurídico ya que modificar el 168 afecta a las materias que este regula y por tanto no podría modificarse por el método sencillo

  10. […] Debate metajurídico del día: reformando la constitución – politikon.es Observad qué cosa tan interesante: los artículos de la Constitución Española que regulan los procedimientos de automodificación (167, 168) no se protegen a sí mismos, por lo que es factible una modificación en dos pasos, evitando el procedimiento agravado del 168. En el comentario 3, la justificación. […]

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